“法官与民主”——记斯卡利亚大法官在中国的最后一场讲座_微精选

作者为中国政法大学法学博士，香港中文大学法律学院在读LLM法律硕士

本文由“中政法律评论社”（微信号：lawreview-cupl）首发，爱思想网受权转载，全文有删减。

早起看到美国联邦最高法院Scalia大法官辞世的消息，不敢相信自己的眼睛。2月1日晚，也就是在2周前（编者按：本文作于2月15日），还在香港中文大学亲身感受了这位大法官令人捧腹的幽默、出口成章的才华、对文本主义和原旨主义的坚持、政坛打拼多年培养出的精明与狡黠、以及耄耋老人长途旅行后的疲惫，这一切，突然就成为了历史，让人唏嘘。

主题：大法官对话录：法官与民主

时间：2016年2月1日下午5：00-6：30

地点：香港中文大学法律学院研究生部第2讲厅（Lecture Theatre 2，the Graduate Law Centre of CUHK）

对话人：

Antonin Scalia（安东尼·斯卡利亚）法官在美国新泽西州出生。他于乔治敦大学(Georgetown University)及瑞士佛里堡大学(Universityof Fribourg)取得文学士学位(A.B.)，并于哈佛法律学院(Harvard Law School)获法学士学位(LL.B.)。他于1982年被委任为哥伦比亚地区美国联邦上诉法院法官。其后由里根总统提名他担任美国最高法院法官，并于1986年9月26日正式上任。

Kemal Bokhary（包致金）法官为巴基斯坦裔，在香港出生，于英国接受法律教育，于1970年及1971年分别在英国及香港取得大律师资格，并于1983年获委任为御用大律师，于1997年至2012年期间出任香港终审法院常任法官，2012年后为终审法院非常任法官。2012年包法官获颁授大紫荆勋章。

Bryan Garner（布莱恩·加纳）教授是一位美国的律师、词典编纂者及教师。他自1995年起担任著名的《布莱克法律词典》(Black’s Law Dictionary) 的主编，并与斯卡利亚法官合著有两本书。他同时亦于南卫理公会大学法律学院(Southern Methodist University Dedman School of Law)任教。

讲座于下午5：00准时开始，中大法学研究生院这个最大的教室已经坐满了人，没有预约上的同学只能被安排在模拟法庭看现场直播。慕名前来的，除了中大的学生外，还有香港各界政要和几乎法学院的所有老师。这场讲座被冠以“大法官对话录”之名，由主持人抛出问题，两位大法官以对话的形式进行交流。虽说是对话，但问题的设计明显以远道之客Scalia大法官为主角，集中在“法官职能”、“民主与法治”、“司法独立”、“宪法原旨主义”、“不同意见的价值”这几个方面。展现在大家面前的，是一位风趣幽默、立场鲜明、才华横溢、特立独行的美国联邦最高法院大法官。

“我不是公正的缔造者，我只适用法律。”

一开始，Garner教授就问道：“最高法院/终审法院的终极目标是践行正义，二位大法官怎么理解？” 包致金大法官认为作为一名法官光适用法律是不够的，还需要考虑败诉方的心理诉求和判决可能造成的潜在影响。而Scalia大法官则旗帜鲜明地引用了赫尔姆斯大法官的话：“我不是公正的缔造者，我只适用法律。”（I do not do justice; I apply the law.）他认为，法官心中的正义有别于普罗大众眼中的正义；法官是通过适用法律——而不是回应公众的质疑——来践行正义的。“即使有的时候，我个人并不认为这部法律是‘良法’，但我仍然必须遵循。”在后面被问及法官的职能时，Scalia大法官再一次重申，他认为自己作为一名联邦最高法院大法官的首要职能是“忠实地依照宪法和法律的规定对当事人的行为”做出回应，而不是去创设法律。

在谈到法官判决与个人意志之间的关系时，Scalia大法官说：“如果一个法官永远做出的是令自己心仪的判决，那他一定不是一个好法官。”作为一个“保守主义者、文本主义者和原旨主义者”，Scalia大法官认为自己并不是一个“普通法系的法官”，因为他从不创设法律，只依照宪法文本的最初含义做出裁判，即使裁判结果会与他个人的观点背道而驰。他举了上个世纪著名的“焚烧国旗案”（Texas v. Johnson, 491 U.S. 397m1989. 在1984年的德州达拉斯，Johnson等100多名反对里根当局的示威者在大街上游行呐喊。Johnson在市政厅门口焚烧了美国国旗，示威者们在旁边欢呼高歌:“美国——红、白、蓝，我们对你吐痰”。随后，詹森因焚烧国旗的行为违反了德州有关保护国旗的法律而入罪，被州法院判处1年监禁和2000美元罚款。德州最高法院推翻了该判决，援引了联邦最高法院在“国旗致敬案” West Virginia State Board of Education v. Barnette, 319 U.S.624 (1943) 中的判决，认为Johnson的焚烧国旗的行为同样属于“表达性行为”，受到联邦宪法第一修正案的保护。“在政治、民族、宗教或其他意见领域中，任何官员都不得强迫公民通过言论或行动来交代其内在信仰。如果政府强制学生向国旗致敬，无疑侵犯了学生的言论自由。”后案件上诉到联邦最高法院，9位宪法守护者顶着爱国人士的巨大压力，以5：4裁决Johnson无罪，并认为州保护国旗的法律（如《国旗保护法》）违宪。）来表明自己作为一名宪法原旨主义者的态度。在那个案件中，美国联邦最高法院以5：4的投票结果做出了这个“痛苦的”裁决：焚烧国旗的Johnson无罪，其行为受到宪法第一修正案的保护，属于言论自由的范围；并认为州有关保护国旗的法律违宪。Scalia大法官投的就是那关键的第五票。他幽默地说道：“作为一个保守派，我恨不得马上把这个家伙关进监狱，但我不能这么做。美国宪法第一修正案所保护的‘言论自由’，并不限于口头或书面的语言；它的基本原则是：政府不得因为某种观念本身令人生厌或不合人意，就禁止公民表达这种观念。”

斯卡利亚法官（左）与包致金法官（右）谈笑风生

“缺少合理的宪政秩序，权利法案只是空谈”

Scalia大法官表示自己最关心的是和“权利法案”相关的案件。如果你问及一个美国人这个自由王国的根基是什么，他很可能会告诉你是“言论自由、表达自由、不受无理搜查和扣押、公平审判、有权持有和携带武器”等这些集中在宪法前10条修正案的权利，即“权利法案”。他非常尖锐地指出，任何一个国家都可以将这些内容写在宪法里，甚至标榜地更完美，“但如果缺少合理的宪政秩序，权利法案只是空谈，因为它们无法落到实处。”作为美国联邦最高法院9名大法官中最重要的保守派人物，Scalia大法官奉行分权原则，尊重行政机关的权力，倡导司法克制主义，认为“正是美国的三权分立制度和司法独立，使得这些宝贵的权利不是仅仅停留在纸面上，而是成就这个国家民主自由的现实。”

在香港这片土地上，不可避免地会问及“一国两制”、“民主与法治”之类的问题，Scalia大法官在这个敏感的问题上表现出了“政客的智慧”。在提问环节，一名来港交流的美国大学生问道：“您对‘一国两制’这个问题怎么看？这个制度具有可行性么？未来会如何发展？”她当时说得比较快，one country, two systems听起来有点像one hundred andtwo systems，Scalia大法官首先揶揄了一下她的“美式发音”，然后说“我只熟悉美国的法律制度，你可以问我任何关于美国的问题，但我无法对除美国之外任何一个国家的制度，尤其是某一制度的未来，做出评价。”聊到后面，Scalia大法官可能觉得这种保守的回答与自己张扬的个性不符，又补充道：“关于一国两制这个问题，我觉得，只要有一部稳固的宪法作为根基，这个制度就能运行得很好。美国有50个州，每个州都有自己的独立的立法、司法和行政权，这不是‘一国五十制’么，在联邦宪法的照耀下依然能灼灼生辉。”

“法官年轻化是对美国司法独立的最大威胁”；“司法终身制有利于司法独立”

在被问及“什么是司法独立的最大威胁”时，包致金大法官认为是对某些法官的边缘化。Scalia大法官则非常骄傲地说，他不太担心这个问题，因为联邦最高法院的法官在美国是非常受人尊重的。如果有所担心的话，他所担心的是美国法院开始从联邦层面向大陆法系法院退化(to decline to European system)，逐渐出现法官年轻化的趋势，而司法年轻化可能对司法独立产生严重威胁。

Scalia大法官在这里狠狠黑了一把欧洲大陆法系的法官同仁们，尽显“毒舌风采”。“在那个完全不同的法律体系中，法官不那么优秀(not prominent)”，所以不那么受人尊重。当他女儿被德国人问及父亲的职业时说“他是芝加哥大学法学院的教授”，对方一脸羡慕；她随后骄傲地说到“他还时任联邦法院的法官”时，对方一脸不屑地说“那有什么好当的……”。从此以后他去欧洲旅行，从不告诉别人他是Scalia大法官，而是Scalia教授。

他认为法官年轻化是威胁司法独立的一个重要因素，而这种年轻化是模仿大陆法系的结果。“我所担心的是，和欧洲的诸多法院一样，越来越多年轻的面孔出现在了我们国家的法官席上。这不是一个好的现象。很多普通法系的法官都是刚从法学院毕业的学生，如果你选择法官作为你的终生职业，你还只是一个娃娃法官，需要一生不断地学习。但是，在这个成长的过程中，娃娃法官们如何肩负起司法独立的重任，维护宪法的权威，捍卫三权分立的平衡呢？以司法审查为例，法官们时时刻刻都要准备着与政府作对，必须足够强大，完全独立，才能够保护公民的权利，实现公正审判。正是这种独立才造就了普通法系今天的辉煌。”

Scalia大法官还认为，法官终生制对司法独立有非常积极的意义。首先，终生制有利于提高法官的独立性，不需要去迎合任何人任何事。在大家的大笑声中，Scalia大法官以不无调侃的语气说道：“在美国，谁都奈何不了我，你懂的。我想不参加宴会就不参加，想不出席愚蠢的国情咨文演讲就不出席(他用的是“silly spectacle”！)，你能拿我怎么办呢？我是终生制的法官啊！”其次，终身制还有利于提高法官的能力。不单单是联邦最高法院的法官，所有的联邦法官，都是终身制的，这就要求他们必须通过不断的学习来为成为一名好法官，为自己终身的职业荣誉负责。

200多名嘉宾参与此次活动

“背离宪法文本是对民主原则的破坏”

Scalia大法官从不放弃宣称自己是一名“文本主义者”和“宪法原旨主义者”的机会，在这次讲座中也不例外。他先是指出了目的解释的两大弊端：第一，立法目的具有多层级性，而这种多层级性将给予法官过多的自由裁量权，这是一件很危险的事情。“以反盗窃法为例，制定这样一部法律的初衷可以是为了保护被害人，也可以是为了保护私有财产，还可以为了维护公共秩序，甚至还可以上升到维护社会财富分配之公平正义的高度。在适用法律的过程中，法官可以随意选择他想选择的立法目的做出裁决——这种法官任意性是不可接受的。”其次，“在很多情况下，尤其在美国这种民主立法的国家，一部法律的出台是各方利益妥协的结果。如果你奉行目的解释主义，你将会破坏这种妥协。”

Scalia大法官认为这种司法权力和造法行为酿成了“与民主之间的一种不舒服的关系”，“法官不是被选举的，但他们却做一些被认为是只有被选举出的代表才能做的事情。”此外，他并不认为宪法解释的规则与一般成文法的解释规则有所不同，同样的解释规则，既适用于普通成文法，也适用于宪法。他认为在司法审查的发展中最重要的因素就是把宪法当成制定法看待，宪法是一部高等的制定法，但“不论怎样都是一部可以在普通法法庭上解释的制定法"。

“伟大的异议”

在谈及不同意见（dissenting opinion）的价值时，两位大法官均表明了肯定的态度。Scalia大法官在这里还不忘黑一把挚友。“在美国，法官对于这个问题的态度不尽相同。以我的同事Ginsberg大法官为例，她就认为‘除非是非常重要的案件，除非你有很重要的观点，要不然还是老老实实的吧’。”“但我从不这样做。不管是判决结果，还是判决原因，只要是我不认可的，绝不应声附和。”他确实也是这样做的。不论是支持堕胎的罗伊案，是将小布什送进白宫的“布什诉戈尔案”，还是最近全球瞩目的同性婚姻合法案，都能看到Scalia大法官妙笔生花的不同意见。

他用非常激昂的语调表达了对不同意见价值的肯定：“当一个国家允许反对意见存在的时候，当一个国家的法庭上有法官愿意站出来表达自己的不同意见的时候，法官的判决就越发值得尊重。”同时还表示：“不断地发表不同意见的经验让我更具有批判性，这让我在撰写多数意见的时候变得无比自信，这也是一种实现司法公正的方法”。然而在现实中，Scalia大法官的才华，多数情况下只能在异议意见中施展。在讲座的最后他忍不住黯然神伤地表示：“虽然这样做改变不了任何事情。”